文 / 廖鸿程，天同律师事务所首席顾问；吴陶钧，天同律师事务所合伙人；徐烨韬，北京大学法学院

  新三板公司为其全资子公司开展经营活动提供担保，未经董事会或股东会决议，亦未披露担保事项已经董事会或股东会决议通过的信息，此时担保合同效力如何？新三板公司是否承担担保责任？是否承担赔偿相应的责任？本文欲对这样一些问题做多元化的分析，同时笔者也想借此机会向各位同仁请教。

  结合现行规范的初步分析：题述情形的核心在于，应该适用《担保制度解释》第8条第1款，还是该适用《担保制度解释》第9条及第8条第2款

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）第8条规定:“有以下情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保企业来提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动做担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。（第1款）上市公司对外做担保，不适用前款第二项、第三项的规定。（第2款）”

  《担保制度解释》第9条规定:“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（第1款）相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。（第2款）相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。（第3款）”最高人民法院民事审判第二庭撰写的理解与适用明确，“目前，国务院批准的其他全国性证券交易场所仅有全国中小企业股份转让系统，俗称新三板。”〔1〕显然，根据第3款，新三板公司也应适用该条第1款及第2款关于上市公司的规定。

  有的疑问是，新三板公司为其全资子公司开展经营活动做担保是应该适用第8条第1款，还是应该适用第9条及第8条第2款？如果适用第8条第1款，则担保合同有效，上市公司应该承担担保责任。如果适用第9条及第8条第2款，则担保合同无效，新三板公司不承担担保责任，也不承担赔偿责任。

  个案观点：山东省高级人民法院在（2023）鲁民终634号案中认为，第8条与第9条系一般规定与特别规定的关系，题述情形应该适用第9条，此时担保合同无效，新三板公司不承担任何责任

  该案中，某德州公司系新三板公司，其为全资子公司开展经营活动做担保，未经董事会或股东会决议，更未披露相关信息，案件核心争议即案件应该适用《担保制度解释》第8条第1款，还是该适用第9条及第8条第2款。

  山东省高级人民法院经审理认为，原《公司法》第16条（现《公司法》第15条）系对公司担保的一般性规定，《担保制度解释》第8条系《公司法》第16条的三种例外情形。《担保制度解释》第9条系对上市公司、上市公司公开披露的控股子公司及新三板公司对外做担保的特别规定。新三板公司与上市公司均具有公众性，拥有数量众多的中小投资者，《担保制度解释》第9条对中小投资者利益进行了倾斜保护，以倒逼债权人在接受这些特殊主体提供的担保前尽到审查对外担保公告的义务，从而促进公司合规经营和治理水平的提高，保障证券市场的健康发展。根据特别规定优于一般规定的法律适用原则，本案应适用《担保制度解释》第9条，即相对人须审查相关公告。在相对人未尽到审查义务的情形下，某德州公司主张担保合同对其不发生效力，其不承担担保责任，亦不承担赔偿责任，依法应予支持。

  本文观点：笔者认为第8条第1款与第9条及第8条第2款系择一适用的关系，而非一般规定与特别规定的关系，题述情形应该适用《担保制度解释》第8条第1款，此时担保合同有效，新三板公司应该承担担保责任

  需要澄清的是，法理上，只有当两个法律规范的构成要件存在包容与被包容的关系且其法律效果相互排斥时，一般与特殊的关系才成立。就公司为全资子公司提供担保（《担保制度解释》第8条）和新三板公司对外提供担保（《担保制度解释》第9条）两种情形而言，二者都是公司对外担保的特别规范，但二者在构成要件上是交集关系，而非包容与被包容的关系。因此，笔者认为，在新三板公司为全资子公司提供担保时，不能简单像山东省高级人民法院那样按照“特殊优先于一般”的方式来决定法律适用，而应当采取多种解释方法来确定应适用何种规范。

  经解释，笔者认为，题述情形应适用《担保制度解释》第8条第1款，此时担保合同有效，新三板公司应该承担担保责任。具体而言：

  第一，从文义解释角度看：新三板公司并非上市公司，第8条第2款仅规定“上市公司”为其全资子公司提供担保仍需决议，而未规定“新三板公司”为其全资子公司提供担保仍需决议。既然不需要决议，那么更不需要公告有关信息。

  第二，从体系解释角度看：第8条第1款从正面规定“公司”为全资子公司做担保不需要决议，第2款从反面特别规定“上市公司”不适用该规则，从体系来看，除“上市公司”外的其他公司包括新三板公司，为全资子公司做担保均不需要决议。

  再者，第9条第1款及第2款规定，“上市公司”对外做担保需要披露担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息，同时在第3款专门规定“新三板公司”也适用前两款规定，而第8条第2款仅规定“上市公司”为其全资子公司做担保仍需决议，而未专门规定“新三板公司”也适用前款规定。从前后对比来看，新三板公司不应适用第8条第2款，而应适用第8条第1款。

  第三，从目的解释角度来看：第9条规定上市公司对外做担保需要公告相关信息是为了保护中小投资者对重大事项的知情权。但上市公司及新三板公司为其全资子公司做担保本质上是为自己做担保，不会损害自身利益，不属于公司经营过程中的重大事项，不予披露不会损害中小投资者的知情权。因此，对于上市公司而言，第8条第2款本不应规定其为全资子公司做担保需要决议；对于新三板公司而言，我们则应解释第8条为其为全资子公司做担保不需要决议。

  第四，从社会学解释〔2〕角度来看：第9条及第8条第2款确定的规则是与交易常识相违背的管制规则。（关于第9条是管制规则，可见前文《上市公司违规暗保合同对公司不发生效力的原因》）民事主体的交易常识是，双方签署合同，合同即为成立并生效。但是根据第9条及第8条第2款，双方签署合同还不够，只有担保人披露了相关信息合同才为有效。对于该违背交易常识的管制规则，在司法解释没有明确规定的情形下，法院绝不能适用！相反，法院适用该规则会严重侵害当事人的预期，破坏交易秩序，甚至起到鼓励背信的效果。

  第五，从漏洞填补的角度来看，新三板公司为其全资子公司做担保不宜轻易类推适用第8条第2款。原因在于，如上述，第8条第2款规定上市公司为其全资子公司做担保仍需决议本就不合理，在此情形下，新三板公司应尽可能不类推适用该规则。另外，虽然新三板公司与上市公司类似都需要通过披露相关信息保护投资者的知情权，但是新三板公司股票的流通性较低，股权的分散程度不高，且其投资者的准入门槛较高，有更强的专业知识，保护需求也更低，因此类推适用该规则的必要性不强。

  另外，题述情形也不违反公序良俗，不能依据《民法典》第153条第2款认定合同无效。

  2019年11月8日颁布并生效的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第22条规定，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。第19条第2项规定，公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人做担保，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。上述条文应如何理解？2021年1月1日颁布的《担保制度解释》有没有溯及力？这样一些问题决定了在2019年11月8日至2021年1月1日期间签订的题述担保合同的效力以及担保人的责任，也仍具有一定的实务价值，对此，笔者将另行撰文进行分析。

  [1]见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第155页。

  [2]社会学解释，指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测的目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。见梁慧星：《论法律解释方法》，载《比较法研究》1993年第1期，第59页。

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